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试论依法治国与律师作用的发挥 应后俊

日期:2015年3月4日 10:41

试论依法治国与律师作用的发挥

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一、依法治国的历史沿革

现代意义上的“依法治国”,是资产阶级首先提出来的。英国着名法学家戴雪,在历史上第一次明确提出了“法的统治”,并把排除专断、法律至上,各阶级阶层在法律面前一律平等宣布为法治的基本原则。

第二次世界大战以后,对法治及其基本原则的研究成为法学家的热点。美国法学家富勒在战后首先提出了实行真正法治前提的8项原则是:①法律对任何人都适用,同样情况应受同样待遇;②法律应公布;③法律不溯及既往;④法律是明确的;⑤法律不应有矛盾;⑥法律不能要求做不可能实现的事;⑦法律是稳定的;⑧法官的行为和法律应是一致的。

50多年前,在新德里召开的国家法学家大会上,通过了《德里宣言》。对法治确立了四大原则:①根据“法治”精神,立法机关的职能在于创造和维护使个人尊严得到尊重和维护的各种条件;②法治原则不仅要防范权力的滥用,而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序,借以保障人们具有充分的社会和经济生活条件;③法治要求正当的刑事程序;④司法独立和律师自由。

在我国的历史上,历来存在着“人治”与“法治”的争论。但其内涵,与现代意义的依法治国是有质的区别的。当时的所谓“法治”,是指皇权如何统治人民的一种方式而言。与现在党和国家主张的,在党的领导下,如何动员和依靠广大人民群众,通过民主的方式,依靠完备的法律,来治理国家。是不可相提并论的。

新中国成立以后,在依法治国的道路上,我们是在接受“十年动乱”惨痛教训的基础上提出并逐步完善的。大体上实现了三大跨越。1997年,在建国48周年前召开的党的第十五次全国代表大会上,党把“依法治国?建设社会主义法治国家”作为治国的基本方略,上升为执政党的意志,而且把它放到基本方略的高度,从而迈开了艰难的第一步。两年之后,又将它规定到修改后的《宪法》之中。《宪法》第五条明文规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。进一步把它上升为国家意志,具备了国家的强制力。实现了坚实的第二步。去年召开的党的十八届四中全会,又作出了《全面推进依法治国若干重大问题的决定》。它把依法治国提升了新的高度,实施了全面规划,使它成为国家的治理理念,社会的共同信仰,建设社会主义祖国的总抓手。这一步,借用《人民时报》社论的标题,是“实现依法治国的历史跨越”的关键性的一步。

依法治国的历史沿革雄辩地证明,十八届四中全会关于依法治国的决定,既继承了中国历史上的优良传统,又借鉴了西方国家关于“法治”的有益经验与先进理念,特别是总结了建国65年来正反面的经验,是有显着的中国特色,其先进行与文明性已经超越了西方法治的局限性与不适应性,其意义怎么估计都不会过分。

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二、律师在依法治国中作用的制度建设

十八届四中全会决定(以下简称《决定》)中先后有10多处提到了律师的地位与作用,并规定要用制度来保障其兑现,这在建国以来的历史上是绝无仅有的,反映了党和国家与人民对律师的重视与期待,它必将指引律师走向新的辉煌,发挥更大作用;同时也要求它承担更重的义务与责任。按《决定》文字的循序排列,具体来说:

第一,国家立法,政府部门立规和重大决策的律师参与制度。

《决定》规定,人大立法,部门间争议较大的重要立法,有的可委托由律师参加的第三方负责起草;有的由决策机关引入由律师参加的第三方进行评估;政府出台的规范性文件,也应由律师参加的第三方专家,进行合法性审查。在浙江省政府已经建立由律师参加的18人专家组从事这方面的工作。实践已经证明,它对提高立法和政府执法的质量具有不可忽视的作用,同时也倒逼了律师水平与素质的提高?。

第二,各级政府的法律顾问制度。

《决定》规定:“积极推行政府法律顾问制度,建立政府法制机构人员为主体,吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策,推进依法行政中发挥积极作用”。我们浙江省政府已经聘请7名专家与律师作为省政府的法律顾问从事此项工作。近一年的实践证明,确实起到了十分积极的作用。在7人中,律师约占一半左右。在一定程度上可以证明,律师的参政、议政、咨政已初见成效。

第三,当事人行使申诉权利的律师代理制度。

《决定》规定:为“保障当事人依法行使申诉权利,对不服司法机关生效裁决、决定的申诉,逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人,纳入法律援助范围。”在过去,由于缺乏制度的规定,在申诉领域有关法律虽有律师代理的规定,但在实践中,缺乏可操作性,往往使律师对此望而生畏,难以行使代理职责。《决定》对此明确规定,确实是切中要害。

第四,建立司法人员与律师的阳光交往制度。

《决定》规定:“严禁司法人员私下接触当事人及律师,泄露或者为其打听案情,接受吃请或者收受其财物、为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为。”“对因违法违纪被吊销执业证书的律师,终身禁止从事法律职业,构成犯罪的要依法追究刑事责任。”这样规定,不但是规范司法人员与律师的阳光交往制度,也是对律师的最大爱护。

第五,建立在普法宣传中的律师以案释法制度。

《决定》规定:“实行国家机关谁执法谁普法的普法责任制,建立法官、检察官、行政执法人员、律师等以案释法制度。”律师的以案释法长期以来均在开展,对普及法律知识,提高人民的法律意识,均起到了立竿见影的效果。现在《决定》要把它上升到制度化,规范化,对提高普法的实效,无疑会起到更大的作用。

第六,建设完备的法律服务体系中律师的主体作用的制度。

《决定》规定:“发展律师公证等法律服务业,统筹城乡,区域法律服务资源,发展涉外法律服务业。”笔者认为,决定的这一规定,传达了3层意思:一是在完备法律服务体系中,律师应发挥主体的作用;二是赋予律师以发展涉外法律服务业的新的体系;三是这里所指的律师,应作广义的理解,其内容包括基层和企业的法律服务组织。对于后者,律师应负有引领和指导的义务。

第七,建立法官、检察官和律师的双向人才交流制度。

《决定》规定:“建立从符合条件的律师,法学专家中招录立法工作者法官,检察官制度。”在以往的人才交流中,并无类似的明文规定。在实际上,法官、检察官下海当律师,比较多见;而律师被招录为法官、检察官极度罕见,并且无法定的招录渠道,可以说是单向交流。而《决定》的实施,则变单向交流为双向交流,而且与国际上的法学人才交流也接轨了。

第八,加强律师队伍建设的一系列制度要求。

《决定》在第六部分第二条用整整的一条用来规范加强律师队伍建设的问题。要求把拥护党的领导和社会主义作为律师从业的基本要求;要求构建社会律师,公职律师,公司律师等优势互补,结构合理的律师队伍;要求提高律师队伍业务素质,完善执业保障机制;要求加强律师事务所管理,发挥律师协会自律作用;要求律师严格遵守职业道德和职业操守,强化准入,退出管理;要求加强律师行业和事务所党的建设等等。所有这些,都为律师队伍建设指照了方向,铺平了道路。

第九,规定了扩大律师队伍范围的制度。

《决定》规定:“各级党政机关和人民团体普遍设立公职律师,企业可设立公司律师。”同时要求“明确公职律师,公司律师法律地位及权利义务,理顺公职律师,公司律师管理体制机制。”这些措施的落实,将大大增大律师队伍,律师事业的另一个春天必将到来。邓小平同志曾经指出,中国至少要求30万名律师。现在全国共有律师25万名,公证员1.2万多人,基层法律服务工作者7.1万多人。随着依法治国的推进,如按全国人口千分之一配置律师,则我国律师及法律服务人员将会增至130多万人,这将是什么情景呀!

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三、律师应该如何适应依法治国的“新常态”。

为了迎接随着依法治国推进律师事业大发展的新形势,笔者认为,我们必须在思想上、行动上作好充分准备。

一是立法立规的准备。现行的律师法应该补充完善,特别是公职律师、公司律师的地位、权利与义务,现体制机制等等,均应该在律师法中有明确的规定。习总书记说:“要把权力关进制度的笼子。”律师开展公职,履行职责也应该有一个制度的笼子。

二是律师应有的权利应该保障,但责任也要有担当。比如,法官检察官办了冤假错案,现在要问责,而且要终生承责。那么,律师也应该有这个承担。如果平反了一起冤假错案,律师应作无罪辩护的没有作无罪辩护,案件中定罪证据不足或不实,律师没有发现,也没有提出,也是应该追究责任的。这方面应有规定,律师本身也要有充分的思想准备。

三是律师也有一个反腐防腐的问题,毋庸讳言,律师里的腐败问题也是实际存在的,有的为法官受贿充当中介;有的律师事务所违反《律师法》的规定,从事商业经营,房地产开发;有的为当事人制造伪证出谋划策,等等。这些,都需要通过自律和严格管理、监督去解决,去预防。也就是说,律师要建立反腐的自律与他律的机制的制度准备。

四是律师行业也面临一个改革开放的问题。所谓改革,就是要通过改革,健全服务网络,拓展服务领域,创新服务方式;所谓开发,就是要采取有效措施,让有条件的律师和律师事务所走出国门,搭建海外法律服务网络。通过改革开放,使中国律师走上现代化、信息化,国防化的康庄大道,使中国的律师,走向世界,为世界提供法律服务作准备。

第五,律师的法律地位应该有实际的提升,我国宪法规定,公检法机关之间应该是互相配合,互相制约的关系。对于律师与公检法在诉讼中的关系,宪法并未作规定。笔者认为,它们之间实际上也应该是互相配合、互相制约的关系。对此,在思想上、制度上应该有一个共识。

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?应后俊(现年83岁)

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2015年3月2日

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